2017年10月28日臺大EMBA公司治理與企業發展課程，邀請美國德拉瓦公州最高法院前大法官Randy J. Holland，與大家一同討論與學習德拉瓦州公司法對於董事會責任以及經營判斷的法則與案例，由柯承恩教授即席為Randy J. Holland大法官翻譯，並提出臺灣案例共同交流。

　　Randy J. Holland大法官甫於2016年4月退休，是德拉瓦州最高法院中最年輕且任職最久的法官。在1986年確認任職前，Holland大法官曾是私人事務所Morris, Nichols, Arsht & Tunnell之合夥律師。

　　德拉瓦州自二十世紀初以來一直以註冊公司的聖地而著稱，其中不乏規模龐大、舉足輕重的公司，財星五百強公司中，有一半是在德拉瓦州註冊的。而其擁有美國最先進、最靈活的公司法規「德拉瓦州普通公司法」以及衡平法院，在美國公司法事務上有著不可比擬的重要性。

　　課程一開始，Holland大法官介紹德拉瓦州公司法的經營判斷法則，回顧過去實際的美國案件，解釋法院如何根據法律作出最後的判決。德拉瓦州公司法的宗旨規定控制權及所有權的分離，其中Section 141(a)的法條規定，應由董事而非股東來管理公司的經營與事務。德拉瓦州法院也用tempered law with equity(適用行評法的溫和法律)確認董事會是否有執行其權力管理公司，並對股東及企業負起誠信責任。
 

德拉瓦州公司法141(a)條

　　在公司的訴訟案件當中，通常包含股東質疑董事會所做的決策，認為其對公司財務造成損害而尋求金錢賠償。但即使董事都有善盡受託人的義務，也不見得所做都決策都能達到預期的效果，因此德拉瓦州公司法透過經營判斷法則(business judging rule)來保護並讓董事能夠充分並自由地行使管理權限，同時也保護股東們的合理期待。

　　而經營判斷法的前提為，董事在做決策的時候必須得到充分的資訊，並且出於善意，且真的認為他們的行為符合公司與股東的最大利益。因此受託人義務有三個含意: 注意義務(due care)、忠實義務(loyalty)、善意(good faith)。

　　根據經營判斷法則，一開始的舉證責任在原告身上，若要推翻經營判斷法則的推定是指股東必須能夠舉證其違反注意、忠實、善意其中一項受託人義務。如果被推翻，舉證責任將轉移至被告(董事)身上。而此時董事會的行為就會由是否符合完全公平的標準來檢驗。


德拉瓦公司法102(b)(7)條

　　102(b)(7)法條在1986年Smith v. Van Gorkom案子後通過，目的是讓股東們可以在公司章程納入免責條款，讓董事在違反注意義務時，不需要負擔金錢損失賠償責任，但僅限於違反注意義務，若違反善意、違反忠實義務等其他行為，不包含在內。

　　另外也僅限於公司董事，一般員工不適用。Holland大法官也提到，若沒有此法條恐使得公司找不到優秀的董事。因此實行此法條後，百分之九十幾的德拉瓦州公司股東，皆將免責條款納入公司章程中。而此也為後來帶來很重要的實質影響，若股東要控告董事違反受託人義務，一定要主張對方是違反忠實義務或缺乏善意。

注意義務、忠實義務與善意(誠信義務)

　　為了獲得經營判斷法則的適用保護，董事應了解所有重大資訊並盡注意義務。而注意義務的適用標準為重大疏失，若被判定有重大疏失後應對公司的損失負責。為了擁有充分的資訊，董事須仰賴專家顧問的建議，並聘請擁有獨立性的律師、會計師，在符合程序下該董事即能夠被經營判斷法則所保護。

　　Holland大法官透過Van Gorkom的案例來詳加解釋，其中Trans Union的董事會在併購案中違反注意義務，除了內部董事外，其他董事直到買方決定期限的前一天才被通知，因為並沒有在足夠的基礎下做決定，而因此不能援用經營判斷法則，遭最高法院裁罰。

　　Holland大法官透過1996年的迪士尼案點出缺乏善意行為的三個例子。
　　第一，受託人蓄意從事非出於促進公司利益的行為，
　　第二，受託人是有意圖的去違反適用法律，
　　第三，受託人明知有義務卻蓄意不履行。

　　在2006年的Stone案中，最高法院認為在缺乏警示的狀況下，善意監督應該要衡量董事行為是否有基於合理的資訊及是否有通報系統存在，而不應該在事後評論員工行為所導致的不可逆結果。
 

台灣案例討論與未來法規推動

　　課程後半段，教授們也提出在台灣實際的案例與Holland大法官討論。公司討論併購案時董事應盡善良管理人注意義務，公平地去評估價格是否適當，但是董事們以及股東對於此併購案的是否將對公司有好的或是壞的影響有不同看法，這個時候就須依照經營判斷法則來判決的。

　　另外關於兆豐金銀行的洗錢風暴，兆豐銀行紐約分行因違反美國「銀行保密法」和「反洗錢法」，而當報告到送達台北時，董事會並沒有積極作為，而遭紐約州金融服務署（DFS）重罰 1.8 億美元（約新台幣 57 億元），創國內金融在海外遭罰金額最高紀錄。

　　Holland大法官表示，若已建置管制法規，而董事也認為內部控制機制運作正常，並沒有獲得警示的資訊，可以就此辯護。他也提到，美國根據經營判斷法則來判斷各董事是否違反注意、忠實、善意義務。但台灣目前對於獨立董事及內部董事判斷是一樣標準看待的。

　　過去十年來台灣在公司法領域結構較硬，而不像美國是根據過去案例判決的，因此台灣司法院院長以及法務部每年皆會跟Holland大法官互相交流，期透過中華公司治理協會，推動符合台灣經濟與貿易靈活性的商事法。